衡阳律师协会网站论商品房**书中定金罚则的
为催促双方当事人及时签署商品房买卖合同，商品房**书中通常会设置定金条款，商定若买房者不按约签署商品房买卖合同，则无权请求返还定金。开发商若不按约签署商品房买卖合同，则需双倍返还定金。本文开篇经过一则案例说起，主要阐述了商品房**书中定金的认定、定金与违约金竞合时的司法选择。
笔者以为，关于商品房**书中定金的认定，即使缺乏书面方式要件，契合法律规则状况的，依然能够认定为定金。关于商品房**书中定金性质的认定，应当首先探求双方的真实意义表示；如无法肯定当事人真实意义的，则需求依照先付定金和后付定金两种情形分别判别。关于商品房**书中定金和违约金竞合。定金与逾期签署商品房买卖合同违约金，**能够支持较高的一项；而定金与逾期交房违约金，因其产生的缘由不同，则能够同时支持。
一、案例概述
2013年12月20日，被告王某与被告某开发商签署了一份《**书》。《**书》中商定：王某自愿定购该开发商开发的房屋一套，双方将于2014年5月10日签署《商品房买卖合同》（以下简称为“正式合同”）；开发商应在2014年7月31日之前向王某托付房屋。逾期签署正式合同或者逾期托付房屋，均按**银行同期**利率支付违约金。《**书》签署前三日，王某支付定金2万元。《**书》签署后，开发商因本身缘由无法按商定与王某签署正式合同、托付房屋。2015年3月13日，王某**至**，请求解除与开发商之间签署的《**书》，退还全部**款，双倍返还定金，并支付逾期签署正式合同违约金以及逾期交房违约金。
本案主要触及以下几个法律问题：一是定金及其性质的认定；二是定金与逾期签署正式合同违约金、逾期交房违约金能否可以同时支持。
二、商品房**书中定金及其性质的认定
商品房**书，是商品房买卖双方签署的，商定在将来某个时间签署商品房买卖合同的文书。商品房**书通常包含如下内容：买卖双方当事人信息、房屋根本状况、房屋价款、签署商品房买卖合同的时间、双方违背**书的违约义务等。 同时，为催促双方当事人及时签署商品房买卖合同，**书中普通还会设置定金条款。
（一）商品房**书中定金的认定
定金是为完成债权所作的**。定金合同是要式合同，应以书面方式订立，且自定金实践托付之日起生效。在商品房**的司法理论中，定金的存在方式有两种：
一种是在**书中明白商定定金条款，且**者实践支付了定金，此定金具备定金成立的方式要件，定金合同成立；
一种是在**书中未商定定金，但**者支付了“定金”，且开发商出具了带有“定金”字样的收据。此种“定金”缺乏定金合同成立的方式要件 ，能否属于定金呢？
笔者以为，根据我国合同法三十六条规则，法律规则采用书面方式订立合同，当事人未采用书面方式但一方曾经实行主要义务，对方承受的，该合同成立。**者托付了“定金”款项，实行了托付的义务；开发商在收据中标有“定金”款项的字样，足以认定开发商在收受该笔款项时，其意义表示就是将这笔款项认定为是定金。因而，即使此时的“定金”没有书面商定，**也应认定该款项为定金，适用定金罚则的有关规则。
（二）定金性质的认定
依据定金托付的时间不同，笔者将定金分为两种：一是签署**书之前托付的定金（以下简称“先付定金”）；一是签署**书之后托付的定金（以下简称“后付定金”）。
1、先付定金性质的认定
司法理论中，关于先付定金终究是为**签署**书而设立，还是为**签署商品房买卖合同而设立，庭审中，双方当事人之间经常存在争议。如何认定先付定金的性质，笔者以为，应该分状况讨论：
（1）**书中没有商定定金条款
若**书中没有商定定金条款，且定金是在签署**书之前给付的，此时应首先探求当事人的真实意义表示。假如双方当事人对先付定金的性质没有争议，就应当依照当事人的合意来肯定先付定金的性质。
假如当事人对先付定金的性质有所争议，那么此时的先付定金更宜被定性为：为完成未来签署**书而所做的**。理由在于：托付先付定金时，因**书尚不存在，故而商品房买卖合同的签署时间、地点等事项并不明白。若认定此先付定金是为**签署商品房买卖合同而设立，不免过于“超前”。因而，笔者以为，此种先付定金是为**签署**书而设立。假如开发商未与**者签署**书，应适用定金罚则之规则，请求开发商双倍返还。假如开发商与**者签署了**书，即便开发商未与**者签署商品房买卖合同，**也不应支持**者的双倍返还定金的诉求。
（2）**书中商定了定金条款
笔者以为，假如**书中明白写明定金的用处，那么不管定金是在何时给付的，按照合同法关于意义自治的商定，都应依照**书中设立定金条款的目的来认定定金终究是为完成签署**书所做的**，还是为完成签署商品房买卖合同所做的**。定金在**书签署之前给付，能够视为双方当事人经过行为变卦了合同实行的方式。
2、后付定金
假如**书中没有商定定金条款，但定金是在**书签署之后给付的。笔者以为，此种后付定金应被认定为：为完成签署商品房买卖合同的所做的**，而非签署**书的**。理由在于，从定金给付的时间上来说，此时**书曾经签署，不存在为了保证签署**书而托付定金的必要；从**书的内容来看，**书中简直一切的条款都是为了在未来某一时间内签署商品房买卖合同而设立的，那么能够推断出后付定金也不例外。
（三）本案中定金的认定
本案中，王某与开发商签署了《**书》，明白商定了定金的数额、支付方式、支付时间，并商定了若王某未能按期与开发商签署正式合同，则开发商有权终止定购协议、不退还定金。因而，即使定金托付的时间是在签署《**书》的前三日，但依据《**书》的关于定金违约条款的商定，该定金的性质应属于为日后签署商品房买卖合同所做的**。
三、商品房**书中定金与违约金竞合的司法选择
（一）定金与逾期签署商品房买卖合同违约金
我国合同法第一百一十六条规则，当事人既商定定金，又商定违约金的，一方违约时，另一方能够选择适用违约金或者定金条款。但是在理论中，呈现当事人同时主张定金与逾期签署商品房买卖合同违约金的状况。此时，**应当如何裁判？
有的法官以为，此种状况应属于诉讼恳求不明白，能够按照民事诉讼法的规则驳回**。但有的法官以为，触及到开发商与**者之间的案件，常常可能引发群体性诉讼，假如驳回**，并不能到达定纷止争的目的，还可能激起更大的社会矛盾。因而法**够主意向当事人释明违约金和定金需择一选择。若当事人依然坚持二者都主张，法官应向当事人释明，请求当事人提供证据证明定金或逾期签署商品房买卖合同违约金低于因违约产生的实践损失。 若当事人无法提出证据证明，且仍坚持违约金与定金都主张，这时法**够依据当事人的诉讼恳求，分离案件的详细状况，主动选择适用违约金或者定金来停止裁判。
笔者以为，由于定金与逾期签署商品房买卖合同违约金均是对因开发商不实行签署商品房买卖合同的违约行为实践损失的补偿，依照损失填补准绳、公平准绳以及我国合同法第一百一十六条的规则，二者不能并用。笔者以为，支持定金主张还是支持违约金主张，应分状况讨论：
1、**者不请求解除**书
按照合同法第一百一十五条 及**法解释第一百二十条第一款 的规则，定金是对债权的**，仅当债务人不实行合同义务或者迟延实行致使合同目的不能完成时，才适用定金罚则。若开发商仅构成迟延实行，**者请求开发商继续实行签署商品房买卖合同的义务，此时**书的合同目的依然能够完成，不契合定金罚则的适用条件，**仅能支持**者请求开发商支付违约金的诉讼恳求，而不能支持双倍返还定金的诉讼恳求。
2、**者请求解除**书
开发商如未在商定期限内与**者签署商品房买卖合同，契合合同解除的法定或商定条件，此时，**者能够请求解除**书，并请求开发商赔偿损失。按照合同法规则，损失赔偿额不得超越违约方订立合同时预见或应当预见到的因违约可能形成的损失。而定金、违约金均属于开发商在订立合同时能够预见的损失，无论支持哪一种，均不超越开发商订立合同时的心理预期，都在法律规则的赔偿额内，只是不能并用。**者在诉讼恳求中请求开发商同时支付违约金和定金，其真实意义表示是想尽可能的拿到更多的赔偿。因而能够推断，假如必需择一选择，**者必然会选择较高的一项，即使依照常理推断，**者普通也是会选择较高的损失赔偿。因而，在当事人不作择一选择时，**能够选择违约金或者定金中较高的一项予以判处。
（二）定金与逾期交房违约金
在本案中，还存在假如支持定金，能否还能支持逾期交房违约金这一诉讼恳求的问题。有的法官以为，商品房**书中的定金和逾期交房违约金均指向开发商的违约行为，因而，假如支持定金，就不应再支持逾期交房违约金。对此，笔者并不赞同。笔者以为，商品房**书中的定金所**的是双方签署商品房买卖合同这一义务，与开发商实行托付房屋义务并不相同，即使开发商不与**者签署商品房买卖合同，也不影响开发商向**者托付房屋。定金仅与逾期签署商品房买卖合同违约金发作竞合。因而，笔者以为，不管能否支持**者定金主张，关于逾期交房违约金的诉讼恳求，契合逾期交房情形的，**应予支持。
